Peut-on ne pas analyser des PSE exigées ?

Les Prestations Supplémentaires Éventuelles (PSE) ne sont pas spécifiquement prévues dans le Code de la Commande Publique. Il est seulement indiqué que « L’acheteur peut exiger la présentation de variantes » (Article R2151-9 du CCP). Elles sont cependant mises en œuvre dans la pratique.

• Pour les PSE c’est l’acheteur qui définit les spécifications techniques.
• Elles s’ajoutent à l’offre de base.
• Le choix de retenir la ou les PSE présente un caractère discrétionnaire, bien que pour assurer le principe de transparence des procédures, cela se fait au vu du classement.

Dans notre cas, les requérants, candidats évincés, contestent l’analyse des offres en ce qu’elle n’a pas tenu compte des PSE exigées.

La distinction entre PSE facultatives et obligatoires

La doctrine[1] distingue deux méthodes d’analyse selon que les PSE soient imposées ou facultatives.

Ainsi quand elles sont obligatoires cela induit une certaine méthode de notation. L’acheteur doit obligatoirement les prendre en compte lors de l’évaluation comparative des offres. Il doit classer les offres, en tenant compte de l’offre de base et des prestations supplémentaires réunies. Il fait donc autant de classements que de combinaisons possibles lorsqu’il y a plusieurs PSE.

A l’inverse lorsque les PSE sont facultatives, l’acheteur n’a pas à en tenir compte dans son analyse (CE 15/06/2007, 299391).

Le principe de transparence

En l’espèce le pouvoir adjudicateur a exigé ces PSE dans le règlement de consultation.

Pour rappel, la jurisprudence a érigé en principe la souplesse dès lors que le principe de transparence était respecté. L’acheteur peut, par exemple, prévoir la faculté de renoncer à une option obligatoire en cours de procédure, si cette information avait été portée à la connaissance des soumissionnaires (CE, 30 novembre 2018, n°414377). [2]

Dans notre cas rien n’était précisé en amont. Par la suite le rapport d’analyses des offres fait apparaitre cette mention :  » l’acheteur a considéré que l’analyse de ces prestations supplémentaires n’était pas pertinente « . On peut utilement se demander pourquoi l’acheteur les exigeaient ?

Les requérants soutiennent de surcroît, sans être contredits sur ce point, avoir proposé de meilleurs prix pour ces prestations supplémentaires éventuelles.

Ce faisant l’acheteur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. L’analyse devra donc être reprise au stade de l’examen des offres.

Tribunal administratif de Lille 2 juin 2023 n° 2303897

[1] Voir notamment la fiche de la DAJ

[2] Voir en ce sens notre précédent article, qui aborde également la souplesse apportée par l’arrêt CE, 21 octobre 2015, n° 391311