Depuis un arrêt Revetsens de 2015[1], le Conseil d’État a érigé au rang de quatrième principe fondamental de la commande publique le principe général d’impartialité qui s’applique déjà à toute autorité administrative.
En effet, et en adéquation avec les articles L2141-8 et -10 du code de la commande publique, qui requièrent que les agents de l’acheteur (ou de l’autorité concédante) demeurent hors de toute influence des candidats eux-mêmes, le principe général d’impartialité implique plus largement que ces agents demeurent hors de toute influence… tout court.
Le choix d’attribuer un contrat de commande publique ne peut être guidé, dicté, que par la recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Et la cour administrative d’appel de Marseille de nous rappeler que, alors que les manquements aux obligations de passation relèvent, a priori, de vices seulement susceptibles de conduire à une indemnisation, une violation du principe d’impartialité est un vice d’ordre public.
C’est-à-dire un vice que le juge soulèvera d’office, que le requérant contestant le contrat pourra invoquer à tout moment de la procédure, et qui peut conduire, sauf sérieux motif d’intérêt général, à l’annulation du contrat…
Le concurrent évincé n’aura pas, ainsi, à démontrer un lien direct entre ce manquement et son éviction.
Notons cependant que l’appréciation de ce vice est très casuistique. Dans le même esprit qu’une distorsion de concurrence doit être caractérisée pour exclure une entreprise (voir notre billet), la théorie des apparences ne joue pas, et la partialité des agents de l’acheteur (ou l’autorité concédante) devra être effectivement démontrée !
Ainsi, en l’espèce, le requérant est débouté :
- un membre de la commission de délégation de service public avait exprimé son hostilité envers le représentant de l’entreprise évincée, mais seulement 4 ans après la procédure contestée ;
- cette même personne avait émis un avis très négatif sur l’offre de l’entreprise, mais elle n’était pas la seule à avoir exprimé ce point de vue.
CAA Marseille, 12 septembre 2022, n° 20MA01234
