En matière de publicité appropriée des sous-critères, la cour administrative d’appel de Marseille livre deux enseignements. D’une part, la formulation doit être précise et orientée. D’autre part, les retraits de points ne peuvent se fonder que sur des exigences explicites.
L’état du droit
Obligation de transparence, vous avez dit ? L’état du droit de la publicité des critères et sous-critères est relativement bien acquis par les acheteurs.
Pour mémoire :
- la publicité des critères est une exigence absolue ;
- la publicité des sous-critères est une exigence relative, selon que leur nature ou/et leur pondération permet de les assimiler à des critères à part entière : par exemple, un sous-critère « délais d’exécution » dans la valeur technique, ou bien un sous-critère environnemental « gestion des déchets » pondéré à 80% face à un sous-critère « approvisionnement vert » pondéré à 20%.
- la publicité des sous-sous-critères, le cas échéant, peut éventuellement être exigée eu égard à l’importance de ceux-ci au sein du sous-critère parent (et non au sein de la note globale)[1] ;
- dans tous les cas, la publicité de la méthode de notation (c’est-à-dire les barèmes, les formules de calcul, etc… éventuellement appliqués) n’est pas exigée, ce que le Conseil d’Etat a rappelé encore tout récemment.
Cependant, quid de la lisibilité des critères et sous-critères ? Jusqu’à quel point leur libellé doit-il être précis ? Jusqu’à quel point le DCE se fait-il le relais des obligations de publicité de l’acheteur ?
L’arrêt du 4 avril 2022 rendu par la cour administrative d’appel de Marseille permet de tirer au moins deux enseignements.
Premier enseignement : diriger pour mieux noter
Il ressort que le pouvoir adjudicateur ne doit pas se contenter d’énoncer le libellé de son critère ou sous-critère, ni même de lister les éléments sur lesquels son appréciation va porter. Il doit, au-delà, orienter les candidats afin de leur permettre de formuler la meilleure réponse possible à son besoin.
En d’autres termes, il doit préciser ses exigences.
La cour rappelle que, pour les critères autres que le prix, le pouvoir adjudicateur doit informer des « conditions de mise en œuvre des critères », « selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ».
Ce par quoi il faut entendre les éléments d’appréciation du critère.
En l’espèce, le sous-critère de la valeur technique « description de la prestation », noté sur 25 points, était présenté au règlement de consultation comme « comprenant notamment : le programme détaillé de la ou les formations (nb d’heures et de jours, distinction volume théorique et volume pratique, contenu détaillé de la formation) ; la méthodologie employée et les outils utilisés (Il s’agit notamment de décrire les objectifs pédagogiques, l’organisation de la prestation), dans le respect des minima indiqués au CCATP ».
Pour la cour néanmoins, « en se bornant à mentionner les éléments descriptifs à fournir, sans préciser le contenu de ses attentes pour l’appréciation des prestations proposées, le (pouvoir adjudicateur) n’a pas suffisamment précisé ce critère de second ordre ».
Second enseignement : exiger pour mieux pénaliser
Les exigences doivent non seulement être précises mais se doivent aussi, évidemment, d’être claires ! Ainsi le pouvoir adjudicateur ne peut pas ouvrir aux candidats la faculté de fournir un élément de prestation puis, dans la notation, sanctionner leur offre pour défaut de présentation de cet élément.
En l’espèce, la société requérante avait été pénalisée d’un point sur 20 au titre du sous-critère de la valeur technique « moyens humains », au motif qu’elle n’avait pas précisé ses moyens externes. Or, ainsi que le relève la cour, le règlement de consultation ne posait aucune exigence de recours à de tels moyens, mais seulement une exigence de description de ces moyens pour le cas où ils existeraient.
Et ce qui va sans dire va mieux en le disant : peu importe que le pouvoir adjudicateur ait invité la société à améliorer son offre sur ce point, une faculté demeure une faculté et ne peut pas se commuer en obligation en cours de procédure !
CAA Marseille, 4 avril 2022, Société AB Sud Formation, n° 20MA00365
