Saisie d’un renvoi préjudiciel par le Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’Etat Grec), sur le fondement de l’article 267 du TFUE, la Cour de Justice de l’Union Européenne s’est prononcée sur la légalité du filtrage des moyens invocables par un candidat évincé d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique dans le cadre d’un référé précontractuel, au regard du droit communautaire, par un arrêt en date du 24 mars 2021.
La Cour de Luxembourg devait notamment déterminer si les moyens invocables par une entreprise évincée d’une procédure de passation d’un marché public, à l’appui d’un référé précontractuel, pouvaient être limités à ceux qui présentent un lien avec les manquements ayant conduit au rejet de l’offre.
Par une dynamique tendant à préserver l’effet utile dudit recours contentieux, la Cour a dit pour droit que l’entreprise peut invoquer à l’appui de son recours « tous les moyens tirés de la violation du droit de l’Union en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit, y compris des moyens qui ne présentent pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue ».
Le droit prétorien interne ayant consacré un filtrage des moyens invocables par les entreprises à l’appui d’un référé précontractuel, une divergence d’interprétation semble ainsi se dessiner entre la Cour de Luxembourg et le Conseil d’Etat.
En effet, depuis plus d’une décennie, l’opérance d’un moyen invoqué par une entreprise, à l’appui d’un référé précontractuel, est conditionnée à la démonstration d’un rattachement à des manquements qui « eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent » sont « susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser »[1]. En d’autres termes, si le requérant ne démontre pas le lien de causalité entre le manquement invoqué et son éviction, le moyen sera, par principe, inopérant[2].
La résonnance de l’interprétation Luxembourgeoise pourrait influer sur l’office du juge précontractuel. Le filtrage des moyens invocables en sortira-t-il indemne ?
[1] CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n°305420
[2] CE, 4 février 2009, Commune de Toulon, n° 311344
