« Il faut que tout change pour que rien ne change »[1]. C’est un des enseignements de cette ordonnance. Cela traite de l’articulation entre le délai de suspension de la signature et le référé contractuel : l’acheteur qui annonce un délai d’attente plus long que le délai légal doit-il respecter le délai qu’il a lui-même annoncé ? Et surtout, que peut encore obtenir le candidat évincé lorsque la signature intervient prématurément ?
[1] Roman Le Guépard de Giuseppe Tomasi di Lampedusa
Le Juge de première instance rappelle qu’un acheteur qui a annoncé aux candidats évincés un délai de suspension de 15 jours avant la signature doit respecter ce délai, même si le délai légal minimal prévu à l’article R2182-1 du code n’est que de 11 jours.
En signant le marché au bout de 13 jours, alors qu’il avait annoncé un délai de 15 jours, l’acheteur a donc méconnu le délai de suspension qu’il s’était lui-même imposé.
Cette signature prématurée a privé la société évincée, qui ignorait que le contrat avait été signé, de la possibilité d’exercer utilement son référé précontractuel.
Le juge admet donc que la société puisse transformer son recours en référé précontractuel en référé contractuel, après avoir appris la signature du marché.[1]
Mais cette victoire procédurale ne suffit pas à obtenir l’annulation du contrat.
Une porte ouverte… mais étroite !
C’est ici que l’ordonnance présente son principal intérêt pratique.
Nous vous l’indiquions dans notre infographie, lors d’un référé contractuel, les manquements susceptibles d’être invoqués sont strictement encadrés par les articles L. 551-18 à L. 551-20 du code de justice administrative. Ce sont notamment l’absence totale de publicité ou la violation de suspension de signature suite à un référé précontractuel.
Or, le requérant contestait essentiellement :
- l’appréciation portée sur son mémoire technique ;
- la notation de ses sous-critères techniques ;
- l’appréciation de ses moyens humains ;
- la méthodologie de notation ;
Autrement dit, la manière dont son offre avait été analysée et notée.
Pour le juge, ces moyens ne constituent pas des manquements susceptibles d’être utilement invoqués dans le référé contractuel.
Résultat : même si l’acheteur a signé prématurément et a ainsi privé le candidat d’un recours précontractuel utile, le contrat n’est pas annulé, faute pour le candidat d’avoir invoqué un manquement entrant dans le champ du référé contractuel.
[1] Voir en ce sens l’infographie relative au référé précontractuel
