La société d’économie mixte à opération unique (SEMOP) s’impose comme un outil contractuel hybride, permettant à une personne publique et à un opérateur économique de porter conjointement un projet après mise en concurrence. Dans le cadre du renouvellement du réseau de chaleur de la Paris, ce schéma a été retenu pour confier, pour 25 ans, la gestion du service public (enjeu financier : 15 milliards d’euros).
Deux candidats s’opposaient : Engie Energies Services, opérateur historique, et un groupement composé de Dalkia SA, Eiffage SA et RATP Solutions Ville, finalement attributaire. Saisi en référé précontractuel, le juge rejette les moyens soulevés par Engie et apporte plusieurs enseignements.
Premier apport : le juge des référés n’est pas le juge du droit de la concurrence
Le juge écarte le grief tiré de la méconnaissance du droit de la concurrence. Il rappelle que l’appréciation de la compatibilité d’une SEMOP avec le droit européen relève des autorités compétentes, notamment de la Commission européenne, et intervient après l’attribution. Dès lors, une incertitude à ce stade ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le juge assortit toutefois cette solution d’une réserve : si une décision ultérieure imposait une modification substantielle de l’offre, la personne publique devrait en tirer les conséquences, ce qui peut fragiliser le montage contractuel.
Deuxième apport : la question sensible des contrats accessoires
Le juge admet que la SEMOP puisse se voir confier, sans nouvelle mise en concurrence, les contrats nécessaires à l’exécution de la concession, à condition qu’ils soient prévus dès l’origine et constituent un accessoire du contrat principal. En revanche, la conclusion de nouveaux contrats ou toute modification substantielle demeure soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence. Cette solution, classique, invite les acheteurs à définir avec précision le périmètre contractuel initial.
Troisième apport : un rappel des limites du contrôle du juge du référé
En référé précontractuel, il contrôle la régularité de la procédure : respect des critères d’attribution, de la méthode de notation et des principes d’égalité de traitement et de transparence. En revanche, il ne lui appartient pas d’apprécier la valeur des offres ni de comparer leurs mérites.
Appliquant ces principes, le tribunal valide la procédure conduite par la Ville de Paris, notamment la prise en compte de critères financiers et environnementaux (garanties, indemnité de fin de contrat, coûts liés aux quotas carbone).
Cette décision confirme que le référé précontractuel demeure un contentieux de la procédure. Elle invite les acheteurs à sécuriser leurs montages, en particulier en matière de SEMOP, et les opérateurs à cibler utilement leurs moyens contentieux dans un environnement de plus en plus stratégique.
