Dans son avis sur le projet de loi visant à créer des « contrats de réciprocité » entre collectivités, le Conseil d’État rappelle qu’un marché public peut exister même en l’absence de paiement en numéraire !
L’analyse du Conseil d’État part d’un exemple figurant dans l’étude d’impact du projet de loi. Une métropole pourrait bénéficier des ressources en eau d’une commune extérieure à son territoire et, en contrepartie, fournir à cette dernière des prestations d’ingénierie ou réaliser certains aménagements économiques.
Présenté comme un simple mécanisme de coopération territoriale, ce schéma conduit pourtant le Conseil d’État à rappeler un principe fondamental du droit de la commande publique : la rémunération d’un contrat n’a pas nécessairement à prendre la forme d’un versement d’argent.
Lorsqu’une collectivité obtient la fourniture d’un bien ou d’un service répondant à son besoin en échange d’une contrepartie consentie au cocontractant, elle se trouve potentiellement dans le champ de la commande publique. Le fait que cette contrepartie consiste en des prestations, des services ou d’autres avantages en nature est indifférent. Le Conseil d’État qualifie expressément une telle opération de réponse à un besoin financée par une « rémunération en nature ».
Cette observation s’inscrit dans la continuité de la définition même du marché public, qui vise les contrats conclus à titre onéreux. Or le caractère onéreux ne suppose pas un prix monétaire : il suffit qu’existe une contrepartie présentant une valeur économique.
L’intérêt de l’avis est de rappeler que certaines opérations présentées comme des partenariats, des coopérations institutionnelles ou des échanges de bons procédés peuvent en réalité dissimuler une véritable commande publique. La qualification juridique ne dépend pas de l’intitulé du contrat mais de son objet économique réel.
Le Conseil d’État va même plus loin. Il souligne que, si le contrat vise effectivement à satisfaire un besoin de l’une des parties contre une contrepartie en nature, il relève déjà du droit de la commande publique et aucune disposition législative nouvelle n’est nécessaire. À l’inverse, si le contrat se borne à coordonner des politiques publiques ou à définir des objectifs communs sans obligations économiques réciproques, il peut être conclu librement sans fondement législatif particulier.
L’avis constitue ainsi une nouvelle illustration de la vigilance du juge administratif face aux tentatives de contourner, volontairement ou non, les règles de mise en concurrence par des montages contractuels atypiques.
