Un syndicat mixte signe un avenant avec son prestataire sortant, puis lance la procédure de renouvellement de sa délégation de service public en imposant au futur délégataire de reprendre cet avenant. Le Conseil d’État confirme l’annulation de la procédure. Une décision qui illustre une tension entre l’obligation de l’acheteur de respecter ses engagements contractuels et son obligation de respecter les principes de la commande publique.
Quelques semaines avant de lancer la consultation pour le renouvellement d’une délégation de service public d’eau potable, un syndicat mixte signe un avenant avec son prestataire sortant. Cet avenant l’engage à lui acheter, sur vingt ans, 66 millions de mètres cubes d’eau décarbonatée, volumes minimaux devant être acquis qu’ils soient consommés ou non. Le règlement de consultation impose ensuite au futur concessionnaire de reprendre et d’exécuter cet avenant pour la durée de la concession, soit 39 millions de mètres cubes supplémentaires à acheter auprès du sortant.
Le problème saute aux yeux : le prestataire sortant est aussi candidat à l’attribution de la nouvelle concession. L’obligation imposée représente environ 33,5 millions d’euros de charges, soit 7 % des coûts totaux d’exploitation, supportés différemment selon que l’on est le bénéficiaire de ces achats ou un concurrent. Le juge des référés annule la procédure, le Conseil d’État confirme.
Le raisonnement repose sur le principe d’égalité de traitement. Une exigence du règlement de consultation n’est admissible que si elle est nécessaire à la bonne exécution du contrat. Or l’usine mise à disposition du futur concessionnaire était capable de couvrir seule l’intégralité des besoins du service, en jour moyen comme en jour de pointe. Les volumes imposés n’étaient donc pas nécessaires, et la clause avantagea mécaniquement le sortant.
La décision soulève pourtant une vraie tension. L’avenant avait été régulièrement conclu avant la consultation : l’acheteur s’était valablement engagé contractuellement auprès du sortant. Mais cet engagement préalable ne peut pas devenir une contrainte opposable aux autres candidats sans justification tirée des besoins du service. En d’autres termes, la liberté contractuelle de l’acheteur s’arrête là où commence la distorsion de concurrence. L’acheteur ne peut pas, par le biais d’un contrat amont, préformater les conditions de la mise en concurrence aval.
