Peut-on remplacer un fonctionnaire par un marché public ?

Une vacance de poste sur un emploi permanent ; Et si l’on passait un marché public pour alléger la masse salariale ? NON répond la cour administrative d’appel de Nantes : un fonctionnaire ou un contractuel, sinon rien !

Un marché public qui se substitue à un emploi permanent…

Si l’administration dispose d’une liberté de choix quant au mode de gestion de ses services[1], il n’en demeure pas moins que certaines matières ne peuvent pas être externalisées (Voir en ce sens notre article Transactions : Quel cadre juridique?).

Dans la présente affaire, une commune a été confrontée au départ de sa secrétaire. Pour surmonter la vacance de l’emploi, la commune a décidé de conclure un marché public avec une société afin de lui confier une mission de transition « pour la gestion quotidienne de la collectivité ».

Il s’agissait de suivre les dossiers en cours (urbanisme, travaux…), manager l’équipe administrative et technique de la mairie, clôturer le compte administratif et, plus largement, de répondre à toute demande relative au fonctionnement de la mairie. En bref, autant de missions qui incombent habituellement à un agent public !

A la suite de la survenance d’un litige opposant la mairie au titulaire du contrat, la cour administrative d’appel de Nantes a été amenée à déterminer la licéité de l’objet du marché public.

… A un objet illicite

La commune soutenait dans ses écritures que le marché public avait un objet illicite car il contrevenait au droit de la fonction publique. En effet, le contrat aboutissait à confier à une entreprise des missions relevant de l’un de ses emplois permanents.

La cour administrative d’appel fait droit aux prétentions de la commune en considérant que l’entreprise avait vocation à réaliser les missions attachées à l’un des emplois permanents de la commune.

Or, aucune disposition ne permettait à la commune de déroger au principe selon lequel les emplois permanents doivent être occupés par des fonctionnaires ou, dans les cas définis par la loi, par des agents contractuels[2].

Ainsi, les missions relevant d’un emploi permanent ne peuvent être confiées à un prestataire par le biais d’un marché public.

CAA de Nantes, 4^ème chambre, 29 octobre 2021, 20NT02088

[1] CE, 04 mai 1906, Babin, rec. 363.

[2] L’article 3 de la Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 pose le principe selon lequel les emplois civils permanents sont pourvus par des fonctionnaires. Par dérogation, ces emplois peuvent être occupés par des agents contractuels pour faire face à une vacance temporaire d’emploi, conformément à l’article 3-2 de la Loi n°84-53 du 26 janvier 1984.