Une mise en demeure doit-elle être formalisée ?

Ô formalisme, pourquoi es-tu obligatoire ?

Vous est-il déjà arrivé d’avoir moins de doutes sur la conduite à tenir ou l’acte à adopter que sur la forme que doit revêtir cette action ou cet acte ? Bête noire de l’administrateur, le formalisme est partout et il touche aussi les entreprises.

Alors, lorsque le CCAG-Travaux de 2009 prescrit que : « Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire, dans les délais stipulés (…), le décompte général signé, celui-ci lui adresse une mise en demeure d’y procéder », le pouvoir adjudicateur saisi par courriel aura-t-il raison de jouer les candides et ne pas réagir ?

Non, si l’on en croit le juge d’appel de Marseille !

Dans cette affaire, le créancier substitué au titulaire du marché réclamait les sommes découlant du marché. Une des astuces de l’acheteur consistait à opposer la forclusion, c’est-à-dire à invoquer le… formalisme imposé par le CCAG-Travaux pour saisir le juge. En effet, le titulaire est supposé adresser d’abord un mémoire en réclamation sous certaines formes, et attendre l’expiration d’un délai avant de pouvoir saisir le juge.

Mais cette règle générale est écartée dans le cas de feu l’article 13.4.2 du CCAG-Travaux 2009 qui autorisait le titulaire à saisir directement le juge administratif après une mise en demeure restée sans effet, adressée à l’acheteur, d’établir et de notifier le décompte général.

Or, selon le juge marseillais « le CCAG n’impose pas que l’envoi de cette mise en demeure se fasse par courrier recommandé avec accusé de réception ».

Par conséquent, en l’espèce, l’envoi d’un simple courriel avait pu suffire.

Si ce cas d’espèce est dépassé puisque ces dispositions du CCAG 2009 ne se retrouvent pas dans le CCAG 2021, on peut toutefois garder à l’esprit l’analyse jurisprudentielle plus générale qui en ressort : si le CCAG ne dit pas qu’il y a des formes, alors il n’y en a pas…

CAA Marseille, 31 octobre 2022, n° 20MA022606