Des travaux, des fournitures et des services durables…voilà ce qui était attendu des acheteurs car à faire et défaire ils s’épuisent…La Circulaire relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières rendue 29 septembre 2022 abroge la circulaire n°6338/SG du 30 mars 2022.
Tirant ainsi les conséquences de l’avis du Conseil d’Etat rendu le 15 septembre 2022 (voir notre article), cette mise à jour tend vers des consignes plus souples.
Celle-ci entérine ses préconisations initiales, à savoir :
- L’obligation de prévoir des prix révisables conformément à l’article R.2112-13 du CCP.
- L’usage de la théorie de l’imprévision conformément à l’article L6.3° du CCP via une convention d’indemnisation.
- Le gel des pénalités contractuelles.
Celle-ci revient sur les points suivants :
- 1) Les possibilités de modifications portant exclusivement sur les clauses financières du contrat, en cas de hausse substantielle des coûts dument justifiée.
Pour rappel, l’ancienne circulaire proscrivait le recours aux articles R.2194.5 ou R.3135-5 du CCP pour modifier par voie d’avenant les clauses relatives au prix lorsque cette modification n’était pas engendrée par une modification du périmètre, des spécifications ou des conditions d’exécution du contrat. Le principe d’intangibilité des clauses financières découlait lui-même des principes fondamentaux de la commande publique.
La circulaire à jour de la décision du Conseil d’Etat revoit ainsi l’écriture de son paragraphe portant sur les modifications du contrat en conséquence.
Ainsi les « corrections » des clauses financières sont possibles lorsqu’elles sont « rendues nécessaires par des circonstances qu’une autorité contractante diligente ne pouvait pas prévoir ». Autrement dit, à la condition que l’augmentation des dépenses exposées par l’opérateur économique ou la diminution de ses recettes ne pouvaient être raisonnablement envisagées lors de la passation du contrat.
La renégociation doit cependant être limitée dans son champ d’application et dans sa durée à ce qui est jugé nécessaire et ne peut dépasser 50% du montant initial du marché ou de la concession.
L’objectif de cette souplesse étant d’assurer le maintien du service public dans le respect de la gestion des deniers publics.
- 2) La possibilité de résilier le contrat à l’amiable.
La résiliation n’est pas une fatalité, c’est la raison pour laquelle il est rappelé que cette issue de secours peut permettre aux parties de se délier de leurs engagements d’un commun accord, lorsqu’ils sont devenus intenables.
Engagée de manière immédiate ou différée, la résiliation à l’amiable ne prive pas nécessairement le titulaire du bénéfice d’une indemnité compensatoire lorsque les conditions sont réunies.
Un peu de souplesse et de rondeur bienvenus dans un cadre juridique stricte et une économie tendue.
