Le candidat évincé estime qu’il y a une rupture d’égalité de traitement entre les candidats. En effet le fait que l’acheteur n’ait pas indiqué que les candidats pouvaient transmettre une offre avec un prix négatif aurait conduit à une mauvaise notation et à son éviction.
Le prix négatif, une pratique autorisée ?
La jurisprudence est venue autoriser, et définir, le prix négatif. L’arrêt Ordre des architectes de la province de Milan (CJCE 12 juill. 2001, aff. C-399/98, Rec. I-5409) a été suivi sur ce point par l’arrêt du Conseil d’Etat Société Jean-Claude Decaux en droit interne le 4 novembre 2005.
Ainsi le prix d’un marché public, à défaut d’un versement d’une somme d’argent par l’administration, peut être constitué par l’octroi d’un avantage économique caractérisant pour la personne publique un abandon de recette[1]. L’exonération du paiement d’une redevance d’occupation peut par exemple constituer un prix, qui est donc négatif.
Le Tribunal Administratif de Nice avait déjà eu en 2016 l’occasion de rappeler qu’aucune disposition ni principe n’interdit en soi qu’un prix soit constitué d’un abandon de recettes (20 janvier 2016, n° 1505201).
Un cahier des charges ambigu ?
En l’espèce le cahier des charges litigieux prévoit que « les travaux consistent à démonter, évacuer et valoriser ou éliminer l’ensemble de ces matériaux, étant précisé que la valorisation concerne principalement les matériaux ferreux destinés à être vendus et, par suite, à procurer des recettes à l’attributaire du marché. »
De plus le prix proposé par les candidats doit être décliné en deux valeurs, la première, pour « la dépose, l’évacuation et la valorisation des matériaux ferreux » et la seconde pour « la dépose, l’évacuation ou l’élimination en filière agréée des traverses en bois ».
Il est donc clairement induit que le prix négatif est possible. Il n’y a pas d’ambiguïté, le prix nul ou négatif étant une conséquence logique de ces deux impératifs.
Tribunal administratif de Pau, 15 mai 2023, 2301026
