On peut tromper une fois 1000 personnes mais pas 1000 fois une personne selon l’adage. Notre cas permet de voir si le mensonge peut survivre à l’attribution du marché… et la réputation d’un opérateur être durablement entachée.
L’affaire concerne une commune lituanienne au sujet de l’inscription d’une entreprise sur une liste de fournisseurs ayant communiqué de fausses informations concernant le respect des conditions de capacité. Il est à noter que l’arrêt est rendu dans un cas lituanien. Ce pays a une liste publique de diffusion des entreprises ayant transmis de fausses informations, ce qui n’est pas le cas en commande publique française.
La difficulté tient à ce que l’acheteur n’avait pas exclu cette entreprise de la procédure de passation avant son achèvement, alors même que sa culpabilité pour fausse déclaration avait ensuite été établie par une décision juridictionnelle définitive.
La question était donc de savoir si le droit de l’Union permettait à une autorité nationale d’imposer la publication du nom de cet opérateur malgré l’absence d’exclusion au cours de la procédure initiale.
Aucun texte ne s’oppose à ce qu’une réglementation nationale ait prévu la publication du nom de l’opérateur malhonnête, même si celui-ci n’a pas été exclu du marché initial. Néanmoins, la CJUE vient encadrer cela strictement avec trois conditions cumulatives.
- Cette mesure doit être proportionnée et limitée dans le temps:
Elle ne peut pas dépasser la durée maximale prévue à l’article 57, paragraphe 7, de la directive 2014/24/UE, soit, pour ce motif d’exclusion facultatif, trois ans à compter de l’événement pertinent, lorsque la durée n’a pas été fixée par un jugement définitif.
- Le maintien du droit de démontrer sa fiabilité:
L’opérateur doit pouvoir présenter des mesures correctives (auto-apurement) permettant de démontrer qu’il a rétabli sa fiabilité, conformément à l’article 57, paragraphe 6.
Il peut notamment justifier les mesures techniques, organisationnelles ou humaines prises pour prévenir la répétition des manquements. Si ces mesures sont jugées suffisantes, il doit pouvoir être admis à participer à de futures procédures de passation.
- Un recours juridictionnel effectif:
L’opérateur doit pouvoir contester devant une juridiction au moins l’une des décisions relatives à la publication.
Cette garantie découle de l’article 1er de la directive 89/665/CEE, lu à la lumière de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.
Pour un acheteur français, l’analyse doit donc être conduite à partir des dispositions du Code de la commande publique relatives aux fausses déclarations, aux motifs d’exclusion et aux mesures correctrices, ainsi que des règles applicables à la publicité des décisions concernées.
