Le référé précontractuel en SAD est définitivement ouvert !

L’arrêt apporte d’abord une clarification essentielle sur la nature juridique de ce que certains acheteurs qualifient, à tort, de « marché d’agrément ». Le Conseil d’État requalifie cette étape en simple décision d’admission dans le système d’acquisition dynamique. Cette précision n’est pas anodine : elle permet d’intégrer pleinement cette phase dans le champ des obligations de publicité et de mise en concurrence. Autrement dit, l’entrée dans le SAD n’est pas une formalité administrative accessoire, mais bien une étape décisive qui conditionne l’accès aux marchés spécifiques.

C’est sur ce fondement que le juge admet l’ouverture du référé précontractuel contre le refus d’admission. La solution peut sembler naturelle, mais elle nécessitait un ajustement : en l’absence de marché spécifique immédiatement en cause, le Conseil d’État rattache le litige à la passation des marchés futurs. Ce raisonnement permet de maintenir l’effectivité du recours, en évitant qu’une décision d’éviction à ce stade ne devienne insusceptible de contestation rapide.

L’apport devient encore plus significatif lorsque le juge précise que ce référé demeure ouvert alors même que des marchés spécifiques ont déjà été conclus. Il considère en effet que le SAD, par nature ouvert et évolutif, constitue une procédure de passation continue. Dès lors, la signature de certains marchés ne clôt pas le contentieux dès lors que d’autres sont appelés à être attribués. Cette solution rompt avec la logique classique de « cristallisation » du référé précontractuel à la signature du contrat. Cette position est somme toute très logique et cohérente avec le fait que des candidats peuvent demander à entrer dans le système à tout moment pendant sa durée de validité, donc potentiellement bien après la signature de plusieurs marchés spécifiques.

Enfin, l’arrêt encadre fermement la liberté de l’acheteur dans la définition de ses critères d’admission. S’il peut solliciter l’avis d’une autorité tierce, il ne peut en aucun cas subordonner sa décision à un accord externe, sauf texte exprès. En l’espèce, le mécanisme imposant un accord du préfet est censuré, d’autant plus que cet accord reposait sur des critères non prévus dans les documents de la consultation. Le juge sanctionne ainsi à la fois une atteinte à la transparence et une délégation irrégulière du pouvoir de sélection. La portée de cette solution dépasse largement le cas d’espèce : elle vise toutes les situations dans lesquelles un acheteur serait tenté de faire valider ses choix par une autorité de tutelle ou un partenaire institutionnel. Donc pas seulement le cas des GIP, mais aussi celui des établissements publics qui chercheraient à faire valider leurs choix par leur autorité de tutelle, ou encore celui des sociétés d’économie mixte (SEM) qui souhaiteraient soumettre l’admission des candidats à l’accord de leurs membres ou actionnaires. Dans tous ces cas de figure, la logique sera identique : la consultation d’un tiers peut éclairer la décision, mais ne peut jamais s’y substituer !