Fin de l’exclusivité en accord-cadre ?!

Une proposition actuellement examinée au Sénat après vote à l’AN vise à simplifier spécifiquement la commande publique, à l’égard des acheteurs et des entreprises. L’objectif affiché est de sortir d’une complexité devenue dissuasive notamment pour les TPE-PME.

Ce que le texte pourrait changer ?

Nous vous en décrivions les linéaments originaux (voir notre article). En voici les nouveaux ressorts :

✔️ Fin de l’exclusivité dans les accords-cadres : le principe est l’absence d’exclusivité et celle-ci ne pourrait naître que d’une clause prévue par l’acheteur lui-même.

Cette version votée par l’AN va donc beaucoup plus loin que la proposition initiale, qui maintenait le principe d’exclusivité et ne faisait qu’inscrire dans la loi la possibilité d’y déroger et les conditions pour ce faire.

Cela signifierait pour les acheteurs une ouverture très large de la possibilité de recourir à d’autres opérateurs, même en cours d’accord-cadre (mais tout de même sous condition de respecter les règles de computation des seuils, hein !). Ce qui transforme profondément la portée de leur engagement initial et leur accorde une capacité de réaction à la défaillance inégalée jusqu’ici.

Et puisqu’une clause contraire pourrait rétablir cette exclusivité, cela implique que ce qui était perçu hier comme un acheteur se pliant à ses obligations sera demain perçu comme un acheteur appliquant une politique volontariste de soutien aux opérateurs économiques. « Green flag », comme disent les jeunes !

D’où l’intérêt pour les acheteurs de se faire accompagner avec justesse dans le montage de leurs contrats et la rédaction de leurs clauses.

D’où l’intérêt pour les entreprises de savoir décrypter rapidement et correctement les pièces des documents de la consultation. L’absence d’une telle clause serait en effet synonyme d’exposition à une concurrence permanente, y compris pendant l’exécution…

✔️ Nouveau cas de gré à gré : pour les marchés de substitution (→ marchés conclus dans le cadre d’une exécution aux frais et risques) lorsque la défaillance du titulaire a rendu impossible la continuité du service public.

✔️ Une trésorerie via avances renforcée (30% pour les TPE et PME), mais la version modifiée par l’AN est éminemment plus compliquée que la proposition d’origine…

• Elle serait applicable à certains acheteurs seulement (ceux-là même qui devaient déjà verser 10% ou plus d’avance aux PME)
• Elle ne serait applicable qu’à partir d’un seuil à définir par décret. Autrement dit au-dessus de ce seuil ce serait 30% pour les uns et 5% pour les autres, et en-dessous de ce seuil, ce serait 30, 10 ou 5% selon la situation de l’acheteur (v. actuel article R2191-7 du CCP). Simplification, on te cherche…
• De plus la version modifiée introduit l’interdiction pour l’acheteur d’exiger une garantie d’avance aux TPE/PME SAUF si le taux d’avance accordée est plus important que « celui prévu au présent article ». Toute la question étant, puisque certains acheteurs ne sont pas concernés par « le présent article », sont-ils aussi concernés par cette interdiction ? Et quid si nous sommes en-dessous du seuil de marché à partir duquel « le présent article » produit son effet sur le taux d’avance minimum ? Bref ! On ne pouvait clairement pas faire plus simple.

✔️ Centrales d’achat sous le feu des projecteurs (de la transparence) : obligation de s’enregistrer sur une liste nationale + si leurs achats dépassent un certain seul à déterminer, elles devront établir un rapport annuel d’activité

Reste à voir si cette logique de « simplification » ira jusqu’au bout du processus parlementaire sans trop de heurts ou si un nouveau virage à 180% va survenir…