Toute la question de cet arrêt repose sur la possibilité offerte à l’acheteur d’exclure un candidat ayant obtenu des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu.
Concrètement, des fichiers concernant l’offre de la société concurrente ont été transmis par l’acheteur lui-même par erreur lors des négociations. Un dysfonctionnement informatique majeur dû à une erreur de programmation de la plateforme est en cause.
Le requérant souhaite l’exclusion du candidat et la poursuite de la négociation avec lui seul.
Pour rappel l’article L. 3123-8 du code de la commande publique dispose que » L’autorité concédante peut exclure de la procédure de passation d’un contrat de concession les personnes qui ont entrepris […] d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du contrat de concession « .
Or, dans notre cas, le candidat n’était pas à la manœuvre, même s’il les a téléchargés, en a pris connaissance et les a dupliqués. Il lui est reproché d’avoir tardé plusieurs jours avant d’informer l’acheteur. Cette information a quand même été transmise avant la poursuite de la procédure de négociation et le dépôt de son offre finale. Le Juge Administratif considère donc que le candidat attaqué a renoncé à tirer parti de ces éléments.
De surcroit, l’acheteur a bien réagi en arrêtant les négociations sans remise préalable d’une offre finale, afin d’attribuer la concession en litige sur la base des offres négociées intermédiaires[1] (voir en ce sens CE, 8 novembre 2017, n°412859 [2]). La procédure est bien régulière de ce fait.
En résumé, la fuite d’informations dans cette procédure relative à une concession d’eau potable est aussi problématique qu’une fuite d’eau lors de l’exécution de ce service public. Il faut réagir vite et colmater sinon les conséquences peuvent être lourdes, ce qu’a plutôt bien fait l’acheteur…
Conseil d’État, Chambres réunies, 2 février 2024, 489820
[1] Voir en ce sens notre infographie sur l’égalité de traitement en négociation
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