Chers lecteurs, l’obligation de mettre en place une clause sociale en marchés formalisés arrive à grands pas ![1] Notre arrêt est l’occasion de rappeler les écueils à éviter dans ce domaine.
La jurisprudence a déjà précisé quelques contours en matière sociale.
Le Conseil d’État avait ainsi déjà admis l’utilisation du critère relatif à l’insertion professionnelle. La condition était que celui-ci soit en rapport avec l’objet du marché.
Le principe est que la pondération du critère relatif à l’insertion professionnelle doit être raisonnable pour ne pas être discriminatoire, mais suffisamment importante pour être significative.
C’est le cas lorsque la part susceptible d’être exécutée par du personnel engagé dans une démarche d’insertion correspond à une pondération de 15 % de la note (CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950).
Par ailleurs, juger une entreprise sur sa politique globale en matière de RSE n’est pas possible. Les critères d’attribution doivent permettre d’apprécier la qualité de l’offre du candidat, et non ses performances dans l’absolu (CE, Nantes Métropole, 25/05/2018, n° 417580).
Malgré l’interprétation parfois très stricte de principe, l’utilisation d’un critère RSE est possible si celui-ci a un rapport direct et précis avec l’objet du marché.
Dans la lignée de ces arrêts, dans notre cas d’espèce, notre sous-critère « Mesures sociales », compris dans le critère « Responsabilité sociétale des entreprises », est destiné à apprécier notamment le nombre de demandeurs d’emploi éloignés de l’emploi qui sont spécialement recrutés pour l’exécution du marché.
Il est donc bien en lien avec les conditions d’exécution du marché. De ce fait c’est non discriminatoire.[2]
Les requérants invoquent l’imprécision de la méthode de détermination du critère « Responsabilité sociétale des entreprises ». Or les juges estiment que le moyen n’est pas assorti des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé.
De plus, sur la forme, le juge des référés a admis un moyen nouveau présenté oralement en cours d’audience sans que ce moyen n’ait été consigné par écrit dans le mémoire. Il s’agissait du caractère supposé discriminatoire du sous-critère « Mesures sociales ». Cela va à l’encontre du principe du contradictoire de la procédure et constitue donc une irrégularité qui permet l’annulation de l’ordonnance.
Conseil d’État, 7ème Chambre, 23 décembre 2025, 507500
[1] Voir en ce sens notre infographie relative à la clause sociale
[2] Voir également notre article Sous-critère social ? Attention à l’égalité de traitement !
