Le référé précontractuel est utilisé pour signaler les irrégularités de publicité et de mise en concurrence, notamment concernant la transparence.
Nous avons déjà eu l’occasion d’analyser un arrêt dans lequel les candidats évincés estimaient que c’était le cas quand on imposait une spécification technique.[1]
Le candidat évincé dans notre cas d’espèce argue qu’un manque d’informations sur son rejet, ainsi qu’une méthode de notation irrégulière ont eu pour conséquence de méconnaître les principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures garantis par les textes.[2]
Les informations au candidat évincé
Selon les dispositions de l’Article R3125-3 du Code de la Commande Publique, « L’autorité concédante communique aux soumissionnaires ayant présenté une offre qui n’a pas été éliminée en application de l’article L. 3124-2 les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, dans les quinze jours de la réception d’une demande à cette fin. ».
Cependant les juges viennent ici introduire deux souplesses à ce principe.
En effet, « un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées par ces dispositions a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue […], et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. »
Ainsi le fait pour l’acheteur d’avoir répondu, dans son mémoire en défense suite au référé précontractuel et non pas directement au candidat évincé est accepté. Cela rend de fait le moyen difficilement applicable pour un candidat évincé.
De plus, la transmission du rapport d’analyse des offres où sont indiqués les notes des deux candidats pour tous les sous-critères ainsi que les commentaires sur les notes est suffisant d’après les Juges. L’acheteur n’a donc pas à détailler les « caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue » prévus à l’article R3125-3. Il appartiendra donc au candidat évincé de faire ses propres conclusions sur la supériorité de l’offre retenue à partir des notes et commentaires!
Le Juge est par ailleurs sollicité sur la méthode de notation.
La régularité de la méthode d’évaluation
La méthode d’évaluation est irrégulière si les éléments d’appréciation sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou, s’ils conduisent à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie.
Cela engendrerait une méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, quand bien même cette méthode d’évaluation aurait été rendue publique.
Dans le cas d’espèce le juge opte pour une interprétation souple. Il n’aborde pas le lien entre les éléments d’appréciation et les critères mais se borne à constater que la méthode d’évaluation est qualitative et s’échelonne sur cinq degrés, de « non communicable » à « très bon ». Ceci permettant une absence de neutralisation de la hiérarchisation des offres.
L’analyse n’est donc pas entachée d’irrégularité.
Tribunal administratif de Bastia, 17 janvier 2023, 2201629
[1] Voir en ce sens notre article L’égalité de traitement entre les candidats
[2] Article L3 du Code de la Commande Publique
