Les marchés publics peuvent être des contrats administratifs ou de droit privé, selon qu’ils aient été respectivement conclus par un acheteur public (personne publique) ou privé (une association ou une société d’économie mixte, par exemple)[1].
La nature du contrat est fondamentale puisqu’en découle la compétence juridictionnelle en cas de recours contentieux dirigés à l’encontre de la passation ou de l’exécution du contrat.
Schématiquement, les litiges se rapportant à la passation ou à l’exécution d’un contrat administratif relèvent de la juridiction administrative tandis qu’ils ressortent de la compétence de la juridiction judiciaire si le contrat est de droit privé.
Rien de plus simple, direz-vous… ?
Mais que se passe-t-il lorsqu’une consultation est lancée par le coordonnateur d’un groupement de commandes, composé à la fois d’acheteurs public(s) et privé(s)… ?
C’est à cette question cruciale que le Tribunal des conflits, saisi d’une question par la Cour de cassation, a été amené à répondre.
Les juges départiteurs considèrent que « Dans le cadre d’un groupement de commandes constitué entre des acheteurs publics et des acheteurs privés en vue de passer chacun un ou plusieurs marchés publics et confiant à l’un d’entre eux le soin de conduire la procédure de passation, et où, l’un des acheteurs membres du groupement étant une personne publique, le marché qu’il est susceptible de conclure sera un contrat administratif par application de l’article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, le juge du référé précontractuel compétent pour connaître de la procédure est le juge administratif, sans préjudice de la compétence du juge judiciaire pour connaître des litiges postérieurs à la conclusion de ceux de ces contrats qui revêtent un caractère de droit privé ».
Il en résulte deux règles:
- Le juge administratif demeure compétent pour connaître des litiges se rapportant à la procédure de passation des marchés publics initiée par le groupement de commandes dès lors qu’au moins un contrat administratif est susceptible d’être conclu.
- Une fois les marchés conclus (dont certains seront de droit privé et d’autres, administratifs), à l’issue de la procédure de passation, le juge judiciaire recouvre sa compétence pour connaître des litiges postérieurs à la conclusion des contrats de droit privé.
Il appartient ainsi aux acheteurs de faire preuve de la plus grande des vigilances lors de l’indication des voies et délais de recours en présence d’un groupement de commandes « hybride » !
Tribunal des conflits, 10 janvier 2022, C4230
[1] Sous réserve de certains tempéraments tels que le mandat ou encore la théorie de l’association transparente… Pour plus de renseignements sur ces notions, voir notre article.
