Sous-traitant, cap’ ou pas cap’ ?

L’examen de la capacité à exécuter le marché est une étape qui, bien souvent, ne constitue qu’une formalité dans le cadre d’une procédure ouverte. Pourtant, le Tribunal administratif de Pau nous rappelle qu’elle peut, tout autant que l’analyse des offres, constituer un motif d’annulation de la procédure !

Examen de la candidature : passage obligé !

« Il résulte (des) dispositions (du code de la commande publique) que le pouvoir adjudicateur doit tenir compte des capacités techniques et financières des candidats à l’attribution du marché. S’il a la faculté de demander à un candidat, dans le respect du principe d’égalité, de compléter son dossier afin qu’il puisse justifier de ses aptitudes, il ne peut légalement sélectionner l’offre d’un candidat qui n’a pas justifié de ses capacités ».

Hors procédures restreintes, l’acheteur pourra remplir cette obligation soit en fixant des niveaux minimaux de capacité, soit en s’assurant que la candidature n’est pas manifestement insuffisante pour exécuter le marché.

De plus, quoique cette candidature soit sur l’honneur jusqu’au moment de l’attribution (c’est-à-dire qu’elle se passe de pièce justificative jusque-là), l’acheteur doit vérifier que le candidat remplit son obligation déclarative dans le cadre qu’il a fixé, tant sur le contenu que sur la forme des éléments déclarés ; ainsi, les formulaires DC1 DC2 obligatoires devront nécessairement être transmis, sinon la candidature, éliminée.

Mais quid lorsque l’entreprise n’a pas la capacité intrinsèque de répondre au marché ?

Examen de la candidature : sous-traitant concerné !

Aux termes de l’article R. 2142-3 du code de la commande publique : « Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces opérateurs ». Ce qui inclut la cotraitance ou groupement d’entreprises, ainsi que la sous-traitance.

Savourons ensemble les quelques fois où droit et logique se rencontrent ! Puisque l’entreprise doit justifier de sa candidature d’une part, et qu’elle peut s’appuyer sur des tiers d’autre part, les exigences de capacité se reportent alors sur le tiers auquel il est recouru (art. R. 2144-1).
Tant sur le contenu que sur la forme…

Nous en revenons au cas d’espèce où une entreprise s’étant appuyé sur un sous-traitant avait manqué de communiquer plusieurs éléments exigés à l’appui de sa propre candidature, tels que la liste des références dudit sous-traitant.

« Pas grave », se dit l’acheteur, « les autres éléments me paraissent bien suffisants ». Grave erreur ! Puisque le Tribunal de Pau saisi de l’affaire n’a pas manqué d’annuler la procédure en rappelant que :

« Le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable (…) quel qu’ait été son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres ».

TA Pau, 9 janvier 2023, n° 2202776

Et pour savoir à quel(s) niveau(x) apprécier une candidature si une entreprise commune sans personnalité juridique composée de sociétés se présente, c’est par là !